ערבות מטיבה בדיני מכרזים – האם היא מובילה לפסילת ההצעה ?

מאת עו”ד שלומית ארליך
 
ידוע כי ערבות למכרז שאינה עומדת בדרישות המכרז, מביאה לפסלות ההצעה. אך מה קורה כאשר הערבות עומדת בדרישות המכרז ומציבה תנאים שהם אף טובים יותר מאלו שנדרשו. האם גם אז מביא הדבר לפסלות ההצעה ? מפסיקת בתי המשפט נראה, כי בדרך כלל גם ערבות מטיבה תפסול את ההצעה, וכי ניתן יהיה להכשירה רק במקרים חריגים.
 
הלכה היא כי יש להקפיד עם המציעים ולדקדק במילוי תנאי המכרז בכל הנוגע לערבות הבנקאית.
בפסיקה נקבע, פעמים רבות, כי פגם בערבות “יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן דינו לפסול ההצעה“.

עוד נקבע כי לערבות הבנקאית חשיבות משמעותית, וכי יש קשר הדוק בינה ובין יסודות דיני המכרזים. על כן, תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות.
לאור כל האמור מתחדד הצורך בהקפדה דקדקנית בעת מתן ערבות בנקאית במסגרת מכרז.
נשאלת השאלה, מה דינה של ערבות בנקאית אשר תוקפה ארוך משנדרש בתנאי המכרז (ערבות מיטיבה)?
פסק הדין בו נקבעה ההלכה הנוהגת כיום לגבי “ערבות מיטיבה” הינו עע”מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ מ”י (פורסם בנבו) (להלן: “עניין אפקון“), בו קבע בית המשפט העליון:
ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז, בבחינת לא מדבשך ולא מעוקצך.
יחד עם זאת, בעניין אפקון, נקבע כי לכלל הנוקשה האמור, יכול ויהיו חריגים מצומצמים, בחזקת החריג שבחריג, כדוגמת פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכדומה, אליה צריכים להצטרף, כתנאים מצטברים, התנאים הבאים:

(א)      הטעות נלמדת מהערבות עצמה;

(ב)      ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;

(ג)      על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;

(ד)      אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים”.

בפועל, במקרים בהם תוקף הערבות היה ארוך ביום אחד וביומיים מהתוקף הנדרש, נקבע כי ניתן לקבל את הערבות ולא לפסלה. מנגד נקבע במקרים בהם תוקף הערבות היה ארוך בשישה ימים ובשבעה ימים מהתוקף הנדרש, כי יש לפסול את הערבות.
מן האמור לעיל עולה כי על פי ההלכה הפסוקה, הכלל הוא כי יש לפסול ערבות בנקאית שתוקפה ארוך מהנדרש במכרז, אולם במקרים חריגים ביותר, בהם, בין היתר, מדובר רק בהבדל של יום או יומיים, ניתן לסטות מכלל זה.
 
נשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה והבהרה, בין בגין אירועים הנוגעים לאמור שאירעו בעבר, ובין לסיוע וייעוץ בעתיד.
 
אין לראות באמור ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי, ו/או חוות דעת משפטית. בכל מקרה יש להתייעץ עם עו”ד המוסמך במשרדנו על מנת לקבל ייעוץ המותאם לנתוני המקרה הספציפי וכל מקרה יש לבחון לגופו. אין באמור כדי ליצור יחסי עו”ד-לקוח בין המשרד ו/או מי ממנו לבין הקורא.
 

< חזרה לחשוב לדעת

מערכת יחסים כנה ואמיצה עם הלקוח, תוך שמירה על חירות מקצועית - מעניקה ללקוחותינו ליווי צמוד ויחס אישי בהתאמה מלאה לצרכיהם